我们将行政自由裁量基准的理论与实践放在一起分析，不难看出，其在我国的状况可以作出下列概括： 第一，行政自由裁量基准的概念似成共识。

当然，究竟如何理解戴维斯的这个论点是需要探讨的，但它至少说明行政法治实践中，裁量行为和羁束行为是存在的、相互补充的。第二，从行政自由裁量的自由选择分析。

这些原则设计具有非常强烈的时代意义，其在传统原则的基础上作了拓展。如果说，当国会正在立法，以取消对某外国人的驱逐令时，移民和国籍事务所的通常做法是暂停执行此驱逐令，那么，假若在某一特定案件中，它拒绝暂停执行驱逐令，这就是滥用自由裁量的行为。{1}2这可以说是关于行政自由裁量的较为经典的表述。行政自由裁量基准在其产生的初始阶段是理论范畴的东西，这一点我们是不可以否认的。第三，作为基准的规则将行政个案处置抽象化的困惑。

(六)法律、法规、规章对不予处罚只作原则性规定的，应当列出不予处罚的具体情形。行政自由裁量权控制的进路在我国有三个方面(应当指出，在笔者提出这三个方面之前学界尚未有人这样提到)，这三个方面实质上是我国控制行政自由裁量权的三个机制，每一个机制都有属于自己的控制原则。（一）公共利益能否由私人实现？ 通过上文的阐述不难看出，宪法中征收的条件并不包含受益者这一范畴，征收主要考虑的是财产所有者的损失和国家所要实现的公共利益。

针对第三人受益之征收，即使在实施征收后不久客观条件产生变化，返还所征收的财产对于实现公共利益并无影响，第三人也无需将财产返还，因为第三人是在权衡个人利益得失之后作出实现公共利益的决定，而这一权衡建立在认定其能够永远成为财产所有者的基础之上。（二）任务的变更和受益第三人的变更 受益第三人可否变更征收时所确定的公共任务？比如修建私立医院可否改为修建私立学校？德国学界普遍认为，只要新的公共任务同样可以使征收正当化，国家则不得阻碍任务的变更。[2] 在现代社会中，随着国家任务的不断增加，国家不可能完全不介入公民个人的私有财产权，甚至私有财产权这一概念本身就与社会发展密切相关且具有流变性。[11] 在此，作为新财产所有者的私人包括自然人和法人，但法人不得是类似国有企业这种披着私人外衣的公权力。

[1] 私有财产权不仅是个人生存的重要前提，还是其他自由权的物质基础，其目的是保障基本权利主体的私人空间和施展自由的可能，以便使个体在国家面前保持一定的独立性，能够自主安排和规划私人生活，发挥创造力，并独自为此负责。【关键词】私有财产权。

[3] Vgl. BVerfGE 52, 1 (30). [4] Wilhelm Schmidbauer, Enteignung zugunsten Privater, 1989, S106。[7] 价值保障属于私有财产权的次要保障范畴，状态保障具有优先性， [8] 毕竟私有财产权首先保障的是个人对私有财产的拥有和使用，而不是财产的价值数目。举例来讲：在以促进就业为目标实施征收后，某一私营企业成为新的财产所有者，该企业在这一失业率较高的地区成立了分公司，不仅扩大了企业的经营规模，而且解决了很多公民的就业问题，但随着经济形式的变化，公共利益与企业利益不再具备一致性，该企业因资金链趋紧而不得不裁员，公共利益则会被私人利益排斥。第三人受益之征收的补偿主体原则上可以由国家与第三人之间的协议来确定。

因此，在第三人受益之征收中，对第三人实现公共利益的约束不得仅局限于征收的那一刻，国家有必要在实施征收时和实施征收后采取特别的保障措施，从而促使第三人及时开始并可持续的实现公共利益，否则征收则不具备宪法正当性。关于第13条第3款中征收条件的规定，草案最初的表述是国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿。2．保障和促进手段的选择 由于公共利益本身在某种程度上是开放的，因此国家所采取的保障和促进手段同样应具备一定的开放性，当公共利益随着社会发展产生变化时，保障和促进手段也应随之变化。还有学者主张第三人受益之征收的目的必须是实现宪法明确保障的价值或法益，仅在普通法律中规定的公共利益并无法使第三人受益之征收正当化。

返还请求权的相对人是国家，而非受益的第三人，因为是国家认定了实现公共利益的目标，作出征收的决定并将财产转让给第三人，宪法保障的是个人针对国家的权利。二者越具有一致性，国家的介入通常就越缺少必要性。

[30] Vgl. Wilhelm Schmidbauer, Enteignung zugunsten Privater, 1989, S. 253ff. [31] 德国联邦宪法法院和学界普遍认为，如果未实现公共利益，即使不存在相关法律规定，被征收人在满足特定条件的情况下也享有返还财产的请求权，因为此处并不涉及公民基本权利的限制，而是基本权利本身，根本不必遵循法律保留原则。这一条款将目光集中在公共利益上，而非实现公共利益的主体，因此实现公共利益的主体对于征收的合宪性并无影响。

相对于征收而言，国家应优先选择租赁、征用、使财产承受物权负担（dingliche Belastung） [33] 等措施。较之于国家实现公共利益的情形，采取相关手段确保第三人（持续）实现公共利益是第三人受益之征收唯一的额外许可条件。一方面评估本身会存在失误的风险，另一方面评估的结果可能是第三人实现公共利益存在主观或客观风险，一般而言，评估本身失误的风险越大，或第三人实现公共利益的不确定因素越多，保障手段的密度和强度就应越大。有学者主张仅当公共任务只能由私人完成时，这类征收才合宪。美国法院认为，如果公共目的没有实现，或者实现与否根本就不确定，并不影响对征收行为的合宪性认定。修宪者仅将公共利益列为征收和征用的理由或许是因为延续了传统观念，认为公共利益必然高于个人利益，并有意通过将其作为对征收和征用这两种对私有财产权特定形式的限制之限制将私有财产权提至高于其他基本权利的位置。

[21] Wilhelm Schmidbauer, Enteignung zugunsten Privater, 1989, S. 80. [22] 这一问题在美国的情况详见刘连泰：《将征收的不动产用于商业开发是否违宪——美国法上的判例及其借鉴》，《法商研究》2009年第3期。由于宪法并不认可私人利益为征收的理由和目的，且第三人是否受益以及第三人的利益是否占据主导地位对于征收的正当性并无影响，因此第三人所受之益不得在权衡时予以考虑，否则将导致私人受益越多，征收就越具备正当性。

而实际上，任何实现公共利益的措施都必然（应）使一部分（不特定的）群体受益。[16] Vgl. Wolfgang Weiss, Privatisierung und Staatsaufgaben, Privatisierungsentscheidungen im Lichte einer grundrechtlichen Staatsaufgabenlehre unter dem Grundgesetz. 2002. S. 47. [17] 公共任务一般来讲可分为六个等级，国家应根据不同等级并结合具体情况采用不同手段来行使权力。

[15] 从宪法角度来讲，公共任务即实现宪法认可的公共利益的任务，比如能源供给、医疗、住房、交通、教育等民生问题，而国家任务则是（应）由国家亲自接管的公共任务。对财产权的征收只能通过和依据规定了财产补偿方式和程度的法律进行。

如果国家能够利用公共财政通过资助某一企业促使其实现公共利益，则征收私人财产不具备必要性，因为公共支出由纳税人均等负担，而征收的负担和损失仅由财产所有者独自承担。我国宪法第13条第3款明确规定征收的条件之一是国家以实现公共利益的需要为目的。对于补偿额有争议的，可向普通法院提起诉讼。[2] 参见张翔：《财产权的社会义务》，《中国社会科学》2012年第9期。

[13] Helmut Rittstieg, in Alternativ-Kommentar zum Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland, Band 1, 2 Auflage, 1989. Art. 14, Rn. 201。如果国家在征收后亲自实现公共利益，则不会发生这种情况，因为国家的行为始终会受到法律的约束。

[28] 既然实施保障和促进措施也是国家对新财产所有者基本权利的一种限制，那么法律必须作出必要规定， [29] 且国家需要将全部相关利益进行权衡，包括受益第三人的财力等。与这些促进手段相比，强迫实现公共利益为优先采取的手段，若优先采取撤销征收手段，则无法实现征收的目的。

换言之，只有在能够同时实现个人利益的情况下，即当私人利益与公共利益在一定程度上具有一致性时，私人通常才可能去实现公共利益。在此，国家必须考虑实现公共利益的可能性，促进公共利益绝不得仅停留在主观计划当中，必须在事实上采取保障公共利益实现的措施，这尤其适用于第三人受益之征收。

[18] 在征收问题上，由私人实现公共利益同样不存在宪法文本上的障碍。只有具备宪法正当性的征收才可能导致补偿，补偿使宪法对私有财产权的状态保障(Bestandsgarantie)转化为价值保障(Wertgarantie)。……我们不能说政府部门亲自开发是促成社区公共目的的唯一渠道。征收对于财产所有者私有财产权的限制强度越大，所要实现的公共利益就必须具有越高的宪法价值，且促进和保障公共利益实现的措施就应越充足。

参见Wilhelm Schmidbauer, Enteignung zugunsten Privater, 1989, S. 196. [28] Wilhelm Schmidbauer, Enteignung zugunsten Privater, 1989, S. 207. [29] 德国联邦宪法法院持此观点，参见BVerfGE 74, 264 (296)。[17] 最典型的例子就是发展经济属于典型的公共任务，但在实行市场经济的国家中，这一任务却主要由私营企业来完成。

由于认可返还请求权的同时可能构成对新财产所有者私有财产权的限制，因此返还财产不得导致第三人承受过度的负担。对于客观不可能实现目标，第三人主观不再可能实现目标或公众不再期待实现原定目标的情况，迫使第三人实现公共利益这一保障手段和促使第三人实现公共利益的惩罚手段均无法发挥应有作用。

另一方面，既然宪法明确规定了征收和征用的可能并在第13条第3款中规定了征收和征用的前提条件，私有财产权绝对不可能享有类似德国基本法中人的尊严所处的宪法地位，即作为最高宪法价值不得触犯。[10] 陈征：《国家从事经济活动的宪法界限——以私营企业家的基本权利为视角》，《中国法学》2011年第1期。